La virtud de la palabra y el discurso de la imagen en el derecho
- Autores: Tasia Aránguez Sánchez
- Directores de la Tesis: Manuel Salguero Salguero (dir. tes.)
- Lectura: En la Universidad de Granada ( España ) en 2016
- Idioma: español
- Tribunal Calificador de la Tesis: José Calvo González (presid.), Josefa Dolores Ruiz Resa (secret.), Maria Aristodemou (voc.), Antonio Manuel Peña Freire (voc.), Milagros María Otero Parga (voc.)
- Resumen
- Objetivo: hacia una perspectiva
comprometida de la praxis jurídica Imaginemos que nos encontramos en una
amena cena navideña junto con un grupo de personas que comparten
nuestra profesión jurídica. La conversación nos resulta interesante, ya
que estamos hablando sobre el papel que creemos desempeñar en la
sociedad y sobre cómo tratamos de realizar nuestro trabajo del modo más
ético posible. La dinámica de la conversación, aderezada con una copa de
vino tinto, nos ha conducido a una reflexión sobre los derechos humanos
y sobre la noción de dignidad. En este momento Claudia expresa que
estos conceptos no le parecen simples normas, sino que para ella son
nociones que la orientan en el día a día. María añade a lo apuntado por
Claudia que ella se considera una abogada comprometida y que procura que
su trabajo sirva para promover la justicia en su entorno.
En ese momento llega Aurelio, que se ha retrasado un poco. Se aproxima a nuestro grupo con el paso decidido que le caracteriza y con su sonrisa resplandeciente y blanqueada que recuerda ligeramente a la de los anuncios de dentífricos. Viste con un impoluto traje y luce en su muñeca ese reloj que Julio, otro de los presentes, sueña con poder comprarse. Entonces Aurelio nos dice lo siguiente:
-Hablar de derechos humanos es una pérdida de tiempo. La ética, la justicia, son conversaciones eternas que no conducen a ninguna parte. Palabras vacías. Yo digo una cosa y tú dices la contraria. No nos vamos a poner de acuerdo. Yo os voy a decir en qué consiste esta profesión- Aurelio acompaña estas palabras con un gesto en el que se inclina sobre el grupo, escenificando una importante confesión- La abogacía consiste en ganar- mientras dice esto da un golpecito a su espléndido reloj- En el derecho no hay buenos ni malos. Hay ganadores y perdedores. El abogado tiene que servir a los intereses de su cliente y salir victorioso sea cual sea la causa. La justicia es algo demasiado relativo. No hay malvados que no merezcan la mejor de las defensas. Ese discurso de la dignidad es para contárselo al juez de manera convincente, pero nosotros no vamos a ser tan estúpidos como para dejar que un idealismo ingenuo nos ponga límites- Aurelio rodea la mesa con la mirada buscando asentimiento. Entonces se dirige a María y añade:
-Aspirar a ser una abogada comprometida no es otra cosa que elegir ganar menos dinero del que podrías ganar. Con el tiempo te darás cuenta de que la gente a la que defiendes no es mejor que los demás, y de que lo que tú creías que era lo justo, en realidad era solo el glamour de la causa perdida.
Este personaje al que he presentado y llamado Aurelio es uno de los personajes claves de la cultura contemporánea (no se ofenda nadie por la arbitraria elección de este nombre). Las personas que suscriben el discurso de Aurelio se adhieren sin saberlo al rol que MacIntyre denomina “el gerente”. El gerente es alguien que piensa que su trabajo consiste en aplicar técnicas y obtener resultados de forma eficiente. No se cuestiona los fines, pues piensa que estos ya están dados de antemano. Los objetivos los pone la clientela o la persona que esté al mando. El gerente enajena su responsabilidad: él no diseña las reglas del juego. Sin embargo, obtiene un rédito de dicho juego. El gerente quiere ser el mejor jugador, el que siempre gana. Si alguien cuestiona su falta de escrúpulos morales señalará que él se limita a seguir las reglas y que las reglas son la única certeza que tenemos en la vida. Al fin y cabo, opina el gerente, morales hay muchas.
En la mentalidad de Aurelio se aúnan una filosofía basada en el relativismo moral, una visión técnica de la práctica jurídica y una perspectiva legalista del derecho. El presente trabajo puede leerse como una réplica a Aurelio basada en la propuesta del paradigma de la ética de la virtud, una visión humanista y comprometida de la praxis jurídica y una perspectiva hermenéutica del derecho como trasfondo.
La visión gerencial de las profesiones jurídicas se encuentra por doquier y la teoría del derecho que se imparte en las facultades, marcadamente positivista, no facilita la adopción de una perspectiva comprometida de la labor jurídica. La visión de la moral como algo separado del derecho deja el campo abierto a la codicia del gerente. Por estos motivos considero que es importante desarrollar una visión de la práctica jurídica que, sin alejarse del suelo, cuente con la ética como parte esencial del trabajo jurídico. Este es el objetivo que intento acometer.
Aspectos originales del presente trabajo Este trabajo se ubica en la teoría de la argumentación jurídica, dentro de una concepción hermenéutica del derecho, es decir, que entiende el derecho como un lenguaje en acción, fruto de un diálogo vivo. Como el derecho es un lenguaje vivo, es central el papel que desempeñan sus hablantes.
La originalidad de este trabajo radica especialmente en dos puntos: la formulación de la “retórica de la virtud”, y la reivindicación de los aspectos estéticos de la argumentación jurídica.
Para que estas tesis resulten comprensibles, debo hacer una breve aclaración acerca del estado de la cuestión de la teoría de la argumentación. Como es sabido, una de las principales perspectivas de la teoría de la argumentación actual es el punto de vista retórico. La perspectiva retórica presta atención a todos los aspectos que inciden sobre la interacción comunicativa. El derecho es lenguaje, pero no solo es palabra, pues también es imagen, escenario, expresión no verbal, cadencias, estilo de escritura, emociones, carácter, identidad, etc. La tradición retórica se preocupa por las estructuras argumentativas del lenguaje, pero también transciende los marcos de dichas estructuras. Una visión retórica de la praxis jurídica se preocupa por el análisis de elementos que, por lo general, quedan excluidos en la periferia de la teoría del derecho.
Dentro de la perspectiva retórica del derecho cabe distinguir dos visiones antagónicas que ostentan la hegemonía en la actualidad. Una de ellas es la visión de la retórica como técnica de la persuasión. Esta es una visión de la retórica puramente gerencial. Lo relevante, para este punto de vista, es la victoria en el pleito, la persuasión eficaz y, por ello, serán analizados todos los elementos que contribuyan a la eficacia persuasiva, sin que importe ningún elemento que no constituya un instrumento para el logro del éxito en el pleito.
Frente a dicho enfoque se encuentra la propuesta de Perelman , la “Nueva Retórica”, que se basa en la distinción entre la convicción razonable y la mera persuasión irracional. No es lo mismo, para este punto de vista, convencer con razones y argumentos, que hacerlo con imágenes capciosas o chantajes emocionales. El papel de la retórica jurídica, para dicho enfoque, es estudiar cómo podemos construir una argumentación convincente y razonablemente fundamentada.
Mi propuesta consiste en un tercer enfoque dentro del punto de vista retórico, al que denomino “retórica de la virtud”. Argumento que es necesario integrar en el estudio de la comunicación jurídica elementos que estuvieron presentes en la retórica clásica como la incidencia de la emoción de la compasión, el estilo de los escritos o la comunicación no verbal. Sin embargo, un punto de vista como el de Perelman dificulta la realización de un análisis serio de imágenes y emociones, dado que parte a priori de su exclusión. Lo razonable, lo argumentativo se construye por oposición con lo emocional y lo no verbal.
Frente a este problema opto por remontarme, al igual que hizo Perelman para formular su “Nueva Retórica” a la retórica clásica. La tradición retórica, que tiene por máximos exponentes a los célebres abogados Cicerón y Quintiliano , tenía muy presentes los componentes emocionales y estéticos de la praxis jurídica. Sin embargo, no se basaban en una visión gerencial de la retórica. La retórica clásica era mucho más que una técnica para el logro de la persuasión.
Para Cicerón, el buen uso de la palabra constituía la más alta expresión del carácter social del ser humano. La palabra permitía la participación de las personas en la vida política y, por tanto, su dominio constituía la piedra angular de las virtudes cívicas. El ideal formativo clásico buscaba la excelencia a través del cultivo de la palabra, la adquisición de una amplia cultura y el desarrollo de virtudes éticas. Cicerón y Quintiliano tienen una visión rica de la praxis de la abogacía, que se concibe como un trabajo lleno de dignidad en el que el dominio de la palabra se aúna con el cultivo intelectual y con el compromiso moral. La retórica para Quintiliano significa el arte del buen hablar vinculado a la persona virtuosa. Es decir, para Quintiliano solo podemos decir que estamos en presencia de un orador o una oradora cuando dicha persona, además de hablar bien, reúne una serie de cualidades éticas e intelectivas.
Por tanto, la originalidad de mi punto de vista de la teoría de la argumentación radica en mi reivindicación y denominación de la “retórica de la virtud”, que es un modelo retórico que se basa en una ética fundada sobre el concepto de virtud, es decir, en el desarrollo de los hábitos del carácter. La “Nueva Retórica” de Perelman (que es considerada la propuesta más solvente de la retórica actual) recurre a una fundamentación última basada en las llamadas “éticas discursivas”. Por oposición a esta apuesta epistémica yo recurro a las “éticas de la virtud”, pues considero que logran dejar de lado la racionalidad gerencial sin pagar por ello el peaje de las emociones y las imágenes.
En el presente trabajo, por consiguiente, desarrollo una perspectiva humanista de la retórica jurídica, situando en el centro del análisis la formación intelectual y ética de las profesiones jurídicas. Apuesto por una praxis laboral comprometida, tendente a luchar por la justicia social, los derechos humanos y la dignidad. Por eso me opongo a la concepción de la labor judicial basada en la idea de una imparcialidad fría y ciega, que aspira a asimilar a las personas juzgadoras con calculadoras asépticas. Contra esta noción, yo apuesto por un modelo judicial, procedente del mundo clásico y de la hermenéutica, que desarrolla las virtudes de la prudencia y la compasión. Este modelo que propongo no requiere dejar de lado a las emociones ni a la estética para resultar ético y racional.
Junto a la recuperación y formulación de la “retórica de la virtud”, el otro aspecto original del presente trabajo es la reivindicación de los aspectos estéticos y estilísticos de la argumentación jurídica. Considero que la teoría de la argumentación actual resulta “logocéntrica”, pues se ha centrado en exceso en estudiar esquemas argumentativos y estructuras del discurso y ha descuidado aspectos como el estilo de los escritos o la declamación de los discursos, que se consideraban elementos primordiales de la retórica clásica. A pesar de que considero que la teoría de la argumentación actual es mucho más logocéntrica que la clásica, sostengo que la retórica clásica ya contenía el germen de esta deriva al construir la distinción entre esencia y apariencia, entre argumento y estilo, entre inventio y elocutio.
Por eso valoro positivamente la originalidad que tuvieron las aportaciones retóricas del humanista Baltasar Gracián, que se aparta de la tradición clásica y rompe con la distinción entre argumento y estilo, sosteniendo que el estilo es como el cuerpo del concepto, la estructura que lo articula, de modo que no puede existir argumento sin estilo y que la belleza, lejos de ser una noción irracional, emana de relaciones racionales entre los conceptos. En esta línea de romper con la distinción entre estética y racionalidad caminaron también el Kant de la Crítica del Juicio y los románticos que le siguieron.
Este marco teórico me conduce a preguntarme por los límites de la noción de “argumento”, que no parece dar cabida adecuadamente a la comunicación visual. Me pregunto si las imágenes argumentan y eso me conduce a sostener una perspectiva flexible de lo que es un argumento y de lo que es la argumentación. En este trabajo reflexiono acerca del estilo de las sentencias judiciales, las leyes y la abogacía, así como sobre la arquitectura de los Tribunales, la expresión no verbal y la musicalidad de los alegatos. Todos estos aspectos que analizo ponen de relevancia el hecho de que lo no verbal comunica ideas y de que toda comunicación lingüística contiene elementos estéticos fusionados con los verbales, por lo que se hace necesario adoptar una perspectiva amplia de la retórica y de la teoría de la argumentación, que confiera a todos estos elementos el lugar que merecen en el corazón de su análisis.
Otros aspectos peculiares de la presente obra (por el escaso tratamiento que han recibido con anterioridad) que cabría destacar son la reivindicación del estudio de las emociones desde la teoría de la argumentación jurídica, la apuesta por las éticas de la virtud desde la teoría del derecho y la recepción de las aportaciones derivadas del “giro estético” de la teoría crítica del derecho. De las aportaciones novedosas de este trabajo probablemente merezca ser destacada la atención puesta sobre la estética del derecho y los estudios de derecho y literatura, dado que estas constituyen unas temáticas poco tratadas en lengua castellana. Estoy convencida de que son necesarios trabajos de teoría de la argumentación jurídica que adopten una mirada estética, pues en esta área de conocimiento es mucho más frecuente encontrar aproximaciones epistemológicas inspiradas en las ciencias.
Finalmente, creo que el aspecto de esta tesis que resultará más llamativo será la recepción y actualización de la retórica clásica, el diálogo creativo con su espíritu y su legado. Quizás sea este punto aquel en el que he alcanzado un grado de especialización de suficiente solvencia como para considerarme preparada para acometer la lectura de la tesis. En particular, tal vez resulte de especial interés la profundidad alcanzada en el conocimiento de la obra de Quintiliano.
Resumen La retórica clásica aconseja comenzar una exposición exponiendo el punto a juzgar (o los puntos a juzgar, cuando se aborden varios). Un punto a juzgar consiste en una tesis, una antítesis y una pregunta que recoge la esencia de la controversia. Voy a seguir este método para resumir claramente la tesis principal aquí desarrollada. El punto a juzgar central sería el relativo a la pregunta, ¿cuál debe ser el objetivo de la persona profesional del derecho? según una tesis el objetivo sería ganar el pleito o dictar sentencia de modo acorde con la ley; según la tesis contraria el objetivo sería que el trabajo resulte gratificante no solo desde el punto de vista instrumental, sino también desde el punto de vista moral e intelectual.
La presente obra desarrolla una noción de la retórica jurídica como un ideal de vida y de excelencia profesional basado en el desarrollo de virtudes que nos habilitan para hablar y argumentar del mejor modo posible en cada ocasión, tanto en el sentido práctico como en el sentido ético. A continuación realizaré un resumen más detallado, por capítulos:
El primer capítulo contiene el marco teórico, es decir, las influencias teóricas que han inspirado el presente trabajo. No se pretende realizar un análisis exhaustivo de las corrientes que aquí se exponen, sino indicar aquellos aspectos que han incidido sobre el desarrollo de esta tesis.
De la teoría crítica del derecho recojo su apuesta por una abogacía y una judicatura comprometidas con la ética y destaco también su interés por los aspectos estéticos de la práctica jurídica, así como su atención sobre la formación humanista de las profesiones jurídicas. De la concepción estética y literaria del derecho destaco sus estudios dedicados al análisis de la arquitectura, lo visual y lo teatral en el derecho, así como la reflexión sobre el papel de la literatura en la formación de juristas.
De la “teoría estándar” de la argumentación tomo la pregunta por la legitimidad moral de la retórica y por los límites de la misma, así como la inquietud ante la posible pérdida de la razonabilidad de las argumentaciones que podría producirse al disolver dichos límites. Acojo la preocupación de la teoría estándar por la relación de la argumentación jurídica con la indagación de la verdad y la persecución de la justicia. También valoro positivamente la visión que tiene la teoría estándar de la argumentación jurídica como lugar de diálogo y de intercambio de opiniones, y por tanto, el alejamiento de una perspectiva estática del lenguaje.
De la retórica clásica tomo la noción central del presente trabajo, la “retórica de la virtud”, y también la propuesta de una revalorización del papel de las emociones y del estilo en la comunicación jurídica. Reivindico un ideal hermenéutico y humanista del derecho. La actividad jurídica se desarrolla en una comunidad de hablantes que es constantemente modificada por sus participantes y la abogacía tiene un papel central en la misma. La dignificación de las profesiones jurídicas bebe del espíritu cívico de la retórica clásica.
De la ética de la virtud tomo las bases filosóficas sobre las que se sostiene la “retórica de la virtud”. Expongo mi rechazo al relativismo moral y también realizo una crítica a otras teorías éticas, en particular, a la ética discursiva (principal rival teórica de mi propuesta en el campo de la teoría de la argumentación). Defiendo la ética de la virtud, en conexión con un paradigma hermenéutico del derecho y con la idea de dignidad contenida en el ideal de los derechos humanos.
En el capítulo segundo expongo mi concepción de la “retórica de la virtud”, recorriendo sus orígenes clásicos y esbozando un modelo de virtud de la abogacía y de virtud judicial. La concepción de la “retórica de la virtud” se basa en una interpretación extensiva de la noción de ethos que fue llevada a cabo por Cicerón y Quintiliano. A continuación abordo algunos aspectos relacionados con la formación de las personas juristas, cuestión que obviamente está entrelazada con la promoción de las virtudes que plasman los modelos de la virtud. Este capítulo es clave en el presente trabajo.
En el capítulo tercero expongo las nociones más relevantes de la retórica clásica, como su clasificación de las tres vías de la persuasión: logos, ethos y pathos (argumentos, carácter y emociones, respectivamente). Este capítulo se centra en la noción de logos, que es con diferencia la que ha tenido mayor acogida en la teoría de la argumentación contemporánea. También abordo en este capítulo la visión restrictiva de ethos, entendido tan solo como vía de persuasión y no como modelo de excelencia vital. En suma el capítulo tercero presenta un panorama complejo de la retórica clásica. Dentro del mismo puede comprenderse mi enfoque de la “retórica de la virtud” (si nos centramos en la interpretación extensiva del ethos que realizaron Cicerón y Quintiliano), pero también el enfoque que propugna la teoría estándar (si realizamos una interpretación extensiva del logos, más allá de la retórica clásica). La cuestión del logos y la interpretación restrictiva del ethos no ocupan capítulos separados porque mi propuesta consiste en una crítica a la inflación del logos en la teoría de la argumentación actual y a la noción restrictiva del ethos. Por consiguiente, no deseaba centrarme en exceso en ninguno de los dos aspectos sino introducirlos en un marco general.
Si el capítulo segundo está dedicado al ethos y el tercero al logos, el capítulo cuarto está dedicado al pathos, es decir, a la relevancia de las emociones en la argumentación jurídica. Desarrollo la cuestión de las emociones en la judicatura y también reflexiono sobre las emociones en la abogacía. El capítulo contiene asimismo un epígrafe sobre la interesante cuestión del humor en la praxis jurídica. Soy consciente de que existen numerosos trabajos acerca de la relación entre las emociones y el derecho. Este capítulo no es más que el comienzo de futuras investigaciones. Su interés principal radica en la sistematización de las aportaciones de la retórica clásica y en el papel que ocupan las emociones dentro de mi concepción de la “retórica de la virtud”. A diferencia de la llamada “teoría estándar” no recelo de las emociones, sino que las considero un elemento necesario de la racionalidad, de la ética y de la persuasión. Los engaños pueden producirse mediante emociones pero también mediante cualquier suerte de argumentos.
En el capítulo quinto trato la cuestión del estilo y, en relación con esto, cuestiono la distinción de la retórica clásica entre la inventio (argumentación) y la elocutio (el estilo), pues sostengo que los argumentos no pueden articularse si no es mediante las formas. Las figuras del estilo son como las columnas del edificio del pensamiento. Bajando a aspectos más jurídicos abordo la temática del estilo de las leyes, el estilo judicial y el estilo de la abogacía.
El capítulo seis aborda la cuestión del carácter narrativo de los hechos en el derecho, cuestión que se asocia a la aspiración a la verosimilitud más que a la verdad en sentido científico. La narrativa de los hechos no es sinónimo de ficción, sino de discurso coherente. Además de estas reflexiones, en este capítulo expongo pautas para la narración de sentencias judiciales y para la elaboración de las narraciones de hechos por parte de la abogacía.
En el capítulo siete trato una cuestión interesante para la teoría de la argumentación, pues me planteo si las imágenes argumentan. Eso me conduce a cuestionar la noción de argumento. Aquí también cuestiono la noción de falacia formal. Ese primer epígrafe del capítulo séptimo justifica la presencia de los elementos visuales en una tesis sobre teoría de la argumentación como la presente. Tras eso abordo aspectos asociados a las imágenes como los valores que transmite la arquitectura de los tribunales de justicia, las pautas retóricas para el discurso oral o los rituales presentes en el derecho. El tratamiento de estas cuestiones es somero y no pretende ser más que un esbozo para su posterior desarrollo en futuras investigaciones.
El capítulo octavo- el último- realmente forma parte de un trabajo distinto al del corpus que componen los capítulos anteriores, pero está claramente conectado con el resto. Los demás capítulos componen la propuesta a la que denomino “retórica de la virtud” y se refieren a una concepción inspirada en la retórica clásica en la que las personas profesionales del derecho asumen su compromiso con los derechos humanos y con la mejora de la sociedad. Las técnicas retóricas, por tanto, forman parte de una formación humanista más amplia que da lugar como resultado al surgimiento de ese carácter que aspira a la excelencia. Sin embargo, este último capítulo aborda la cuestión del uso del lenguaje y de la retórica de la imagen como técnicas para realizar una crítica a la sociedad y al derecho (por ejemplo para evidenciar los estereotipos discriminatorios presentes en las sentencias judiciales). Este último capítulo forma parte de otro trabajo más amplio dedicado a esta cuestión y que, por razones de coherencia, decidí separar de este. Sin embargo, su carácter conexo me motivó a incluir brevemente algunas de estas cuestiones, a modo de sugerencia y presentación de la temática.
El presente trabajo termina con la exposición de las conclusiones del mismo, que consiste en una serie de enunciados enumerados que sintetizan las tesis fundamentales presentadas a lo largo de esta obra.
Metodología hermenéutica y resultados del trabajo Mi manera de abordar el lenguaje jurídico (tópico de esta obra) es prominentemente hermenéutica y secundo a Gadamer , máximo exponente de dicha corriente filosófica, en su valoración del método científico. Confieso que siento cierta incomodidad ante la reduccionista denominación de “ciencias jurídicas” debido al sesgo hacia las metodologías científicas que dicho nombre presupone. Gadamer denuncia que el método científico se ha impuesto imparable desde las revoluciones científicas e industriales, difundiendo un determinado modo de acceder a la verdad que presenta una pretensión de univocidad. Las verdades del arte o de la historia han quedado relegadas al plano de lo subjetivo, de lo incierto. Las ciencias sociales, entre las que se encuentra el derecho, están aquejadas de dicha vorágine cientificista. Sin embargo encuentran problemas para la aplicación de esquemas hipotético-deductivos tales como la mutabilidad de su objeto o que el sujeto aplicador del derecho forma parte de la realidad social enjuiciada. A las profesiones jurídicas les interesan cuestiones como el dilema subjetividad-objetividad, el peso de lo ideológico, la legitimidad moral de la norma, la ética o la apertura del lenguaje.
La hermenéutica no es un simple método, por oposición al científico, sino que más bien es un enfoque amplio que se plantea las condiciones en las que se produce la comprensión de un fenómeno. Dicho enfoque ha sido muy relevante para este trabajo, lo que se plasma tanto en el contenido del mismo, como en el método con el que me aproximo a la bibliografía. El carácter abarcador del lenguaje sobre todo lo conocido hace que para la hermenéutica la interpretación lingüística presente una importancia primordial en cualquier metodología que pretenda alcanzar conocimiento. El enfoque hermenéutico rechaza la lógica instrumental del método científico, ya que se pregunta por los fines y no solo por los medios.
En este sentido, puede encontrarse una semejanza con la crítica a la razón instrumental de la escuela de Frankfurt. Ambas propuestas presentan una preocupación por la ética y rechazan la invasión “técnica” sobre las decisiones políticas o de contenido moral. Sin embargo, la crítica a la razón instrumental adquiere tintes distintos en Habermas y en Gadamer. La escuela de Frankfurt contiene un rechazo ilustrado a la tradición, y su principal apuesta es la emancipación humana. Para ello, la persona intérprete debe deshacerse de todo prejuicio, en una ruptura revolucionaria con lo dado. En cambio, Gadamer sostiene la existencia de prejuicios legítimos y la imposibilidad tanto de la ciencia como de la filosofía de escapar de la tradición.
Gadamer sostiene, frente a las críticas de la Escuela de Frankfurt contra su teoría, que su tesis de que en todo acto de comprensión existe una tradición que nos condiciona, no supone una posición conservadora contraria a la emancipación humana. Lo que Gadamer pretende es recordar la importancia de la historia y de las circunstancias sociales sobre el fenómeno de la comprensión y también reivindicar la importancia del “caso concreto” en el conocimiento. El conocimiento no se produce mediante la abstracción racional de un sujeto ideal, sino que el conocimiento es algo que se produce en la vida real de las personas reales.
En la relación de toda comprensión con el “caso concreto” entra en juego la ética de la virtud aristotélica, que forma parte de la filosofía hermenéutica. Para que un sujeto pueda comprender algo nuevo necesita partir de una sabiduría práctica que va desarrollando durante su vida. La sabiduría práctica no consiste en reglas fijas e inalterables, sino en hábitos y pautas de comportamiento que nos ayudan a buscar la solución más adecuada para cada caso concreto. Esos hábitos son las virtudes morales e intelectuales.
Por tanto, el método hermenéutico es integrador. No se presenta como la antítesis del método científico. La ciencia requiere de la hermenéutica. En este sentido dice Gadamer: “Lo que en las ciencias de la naturaleza son los hechos no es realmente cualquier magnitud medida, sino únicamente los resultados de las mediciones que representan la respuesta a alguna pregunta, la confirmación o invalidación de alguna hipótesis. Tampoco la organización de un experimento para medir cualquier magnitud se legitima por el hecho de que la medición se realice con la mayor precisión y de acuerdo con todas las reglas del arte. Su legitimación sólo la obtiene por el contexto de la investigación” .
La hermenéutica valora el papel de las emociones, pero no por ello es una vuelta al irracionalismo romántico. Es una visión perspectivista de la realidad que estudia cómo se produce la comprensión, especialmente la comprensión de textos, sin ignorar ninguno de los elementos que se producen en ese proceso. La verdad histórica o la experiencia artística, los sentimientos o la tradición, son aspectos que intervienen en la comprensión y que, según defiende la hermenéutica, no han de ser despreciados ni ignorados. Por eso el método hermenéutico puede ser visto como una revalorización de las humanidades.
La estructura del método hermenéutico es el “círculo hermenéutico”, concepto que constituye un lugar común en la metodología de las llamadas ciencias sociales. Gadamer toma está noción de Heidegger y la hace la piedra angular de su filosofía. Según esta noción la comprensión de un texto posee una estructura circular en la que el objetivo es acceder al sentido real del texto, sin dejarse llevar por “ocurrencias propias, ni por conceptos populares, posición, previsión o anticipación”.
La estructura circular se basa en la elaboración de un proyecto previo de la persona lectora, de unas determinadas expectativas de sentido respecto al texto. Dichas expectativas serán confirmadas o refutadas en el texto, de modo que constantemente se estarán elaborando nuevos proyectos de sentido. Los conceptos previos serán sustituidos por otros más adecuados hasta alcanzarse la unidad del sentido. Lo más importante es que se lee con visión de conjunto, integrando lo nuevo a lo leído y a las ideas previas, pero permitiendo que el texto hable por sí mismo y verifique o falsee aquellas ideas.
Este método no es aplicable solo a los textos, sino a cualquier fenómeno que queramos comprender. Lo más significativo es que, según Gadamer, no hay que aspirar a librarse de todas las ideas previas o del condicionamiento social e histórico, sino tomar conciencia de dichas anticipaciones para poder controlarlas y ganar una correcta comprensión. Son los prejuicios no percibidos los que dificultan la comprensión. En la teoría de Gadamer un prejuicio no es necesariamente un juicio falso, sino que un juicio previo puede ser confirmado o refutado por la experiencia. Lo esencial es que tengamos apertura al texto o al fenómeno, que pongamos en relación lo que nos dice con nuestras propias opiniones.
Esta concepción hermenéutica del conocimiento se aparta de la idealización de la neutralidad o la imparcialidad, dado que estos conceptos suelen suponer un esfuerzo de cancelación de las propias emociones o del propio conocimiento anterior. No se trata de cancelar lo que somos, sino de tomar conciencia de quiénes somos y, desde esa base, dialogar con apertura de miras. En este aspecto, la hermenéutica se distancia considerablemente de la escuela de Frankfurt, que hereda de la ilustración su apuesta por la racionalidad imparcial y su crítica a toda creencia previa a un razonamiento.
Para el método hermenéutico la razón solo existe como real e histórica, de modo que no es posible un conocimiento distante o universal. Los prejuicios son para un individuo “la realidad histórica de su ser” . Para la concepción ilustrada la tradición supone adoptar una conclusión basándose en la autoridad y no en la propia razón. Autoridad y razón se convierten en términos antitéticos. Para la ilustración la autoridad es asimilada a la obediencia ciega. Sin embargo, en nuestras vidas cotidianas aceptamos la autoridad en el caso de las personas especialistas en derecho, ingeniería o medicina, pues aceptamos que su juicio está más fundado que el nuestro. En estos casos la autoridad no implica una renuncia a la propia razón, sino el respecto a la sabiduría de otra persona que ha dedicado tiempo y esfuerzo a formarse en un área determinada. Por tanto, en estos casos, nuestra confianza en los juicios ajenos constituye una acción de la razón que se hace cargo de sus propios límites. Conviene recordar, alejándonos de la visión despectiva ilustrada de toda tradición, que lo aprendido y heredado de nuestros padres y de nuestra cultura determina ampliamente nuestras instituciones y comportamiento. Entre tradición y razón no es necesario sostener una oposición tan tajante como la sostenida por la ilustración.
Estas reflexiones de la hermenéutica cuestionan la pretensión de objetividad del método científico, dado que los elementos sociales e ideológicos condicionan el significado final de la investigación, la elección del tema, y el estímulo del interés de la persona investigadora. En gran medida, el método hermenéutico se inspira en los métodos de interpretación filológica y de interpretación estética. La metodología hermenéutica se basa en la idea de que en toda comprensión se da una relación circular entre lo general y lo particular que no puede ser cubierta con un esquema de subsunción. La “Ética a Nicómaco” de Aristóteles ofrece un modelo del proceder hermenéutico. Aristoteles no habla de un sujeto racional abstracto, sino de un sujeto particular, que posee un carácter, una biografía y que se emociona.
La actitud del método hermenéutico es dialéctica, dado que, si aspiramos a acceder a la comprensión, debemos ponernos bajo la dirección del tema. No intentaremos forzar a los textos a que digan aquello que pretendemos. La actitud hermenéutica consiste en sopesar realmente la opinión contraria, poniendo en suspenso el asunto con todas las posibilidades. La dialéctica no es buscar el punto débil de la tesis que se lee, sino encontrar su verdadera fuerza. No es el arte de argumentar que es capaz de hacer fuerte una causa débil, sino el arte de pensar que refuerza lo dicho desde la cosa misma .
El proceder del método hermenéutico es circular, pues consiste, como antes he señalado, en formular hipótesis de sentido y contrastarlas con los textos, para elaborar luego una síntesis que unifique nuestro mundo previo con el nuevo conocimiento adquirido. El conocimiento es, en este sentido, una fusión de horizontes. Sin embargo, no se ha de confundir la sistemática del método hermenéutico con la de la dialéctica hegeliana. En el pensamiento hegeliano se alcanza una síntesis definitiva, que reconcilia a los opuestos. Sin embargo, el pensamiento hermenéutico no aspira a alcanzar una verdad definitiva y es consciente de que el conocimiento adquirido no es más que una perspectiva. La hermenéutica se mantiene constantemente abierta a reformular sus tesis. En este sentido considero que, más que un círculo, el método hermenéutico consiste en una espiral.
La verdad hermenéutica es modesta, pues rehúye de pensar por adelantado y de controlar el curso del diálogo. No desea producir un resultado por adelantado. El método hermenéutico tiene estructura de conversación y los resultados alcanzados no pertenecen únicamente a la persona investigadora, dado que son fruto de una conversación entre sus preguntas provisionales y los materiales a los que se aproxima.
A diferencia de las dialécticas de cuño habermasiano, la dialéctica hermenéutica niega la existencia de un lugar supraposicional desde el que captar la verdadera esencia de lo que se quiere comprender. El método del conocimiento no consiste en seguir determinadas reglas universales del diálogo, sino en estudiar el mundo con apertura, humildad y prudencia. La hermenéutica no aspira, a diferencia de las ciencias, a explicar el mundo, a aprehender su objeto. Se conforma con comprenderlo, es decir, con alcanzar una perspectiva coherente del mismo.
El método empleado en el presente trabajo ha sido el hermenéutico. He leído con interés materiales diversos, tratando de abrirme a posiciones distintas a las mías y he ido elaborando, a través del diálogo con todos esos materiales, un sistema coherente en el que todas esas ideas alcanzan sentido. Dicho sistema no pretende ser la teoría definitiva de la argumentación jurídica, pero sí aspira a ser una perspectiva razonable a tener en cuenta. Mi propuesta constituye una síntesis original de aportaciones teóricas clásicas y contemporáneas que pretende dar respuesta a problemas actuales de la teoría de la argumentación jurídica. El resultado más significativo alcanzado por esta investigación radica en dicha sistematización, que forma un cuerpo teórico unitario al que he denominado “retórica de la virtud”. En las conclusiones de este trabajo desgloso las aportaciones más relevantes.
Conclusiones:
1. Las personas que ejercen profesiones jurídicas pueden transformar la sociedad, ya que el derecho no es una entidad inamovible ni propiedad exclusiva del poder legislativo. El derecho no es un objeto formado por normas y principios sino un lenguaje en acción que se despliega en la praxis argumentativa de la comunidad.
2. La “Teoría Estándar” (paradigma que actualmente ostenta la hegemonía en el ámbito de la argumentación jurídica) es logocéntrica, porque se preocupa en exceso por la estructura de los argumentos (logos) y deja en la periferia teórica aspectos como las emociones (pathos), el carácter de la persona oradora (ethos), la expresión no verbal y el estilo. Estos aspectos mencionados eran centrales en la tradición de la retórica clásica. Mi tesis es que es posible construir una teoría de la argumentación jurídica que otorgue un lugar relevante a estos aspectos sin caer por ello en la defensa de una retórica propagandística, carente de ética y preocupada únicamente por la persuasión.
3. Hoy existe una idea distorsionada de la retórica, ya que se la percibe como un instrumento para la persuasión, como un vulgar ejercicio de mercadotécnica. Sin embargo, en la época clásica existía un ambiente cultural que daba lugar a una “cultura de la retórica”. La retórica es hija de la democracia y del derecho, pues nació para que las personas libres pudieran defenderse en los pleitos mediante su palabra. La palabra, para Cicerón, era la más alta expresión dela dignidad humana y la artífice de la paz de los pueblos. El espíritu retórico no aspira a la verdad absoluta, sino a generar mayorías sociales, acuerdos, relatos públicos verosímiles y emociones compartidas.
4. Cicerón y Quintiliano desarrollaron una concepción de la retórica que yo reivindico. Podemos denominarla “retórica de la virtud”. Aquella concepción de la retórica otorgaba gran importancia a las emociones, a los auditorios reales (con sus particularidades) y a los elementos no verbales y estilísticos. El elemento central de dicha concepción es la noción de “ethos” (desarrollo del carácter).
5. La clave de dicha concepción clásica está en que la retórica no es simplemente el arte de persuadir, sino el arte de persuadir ejercido por una persona que posee una determinada educación moral e intelectual. La persona oradora es alguien que ejemplifica el ideal ético e intelectual de su sociedad, pues la retórica requiere de amplios conocimientos humanísticos (Quintiliano justifica la utilidad para la retórica de materias hoy muy denostadas como la literatura, la filosofía, la danza, la música, el arte dramático y la historia; y de otras aparentemente alejadas de la retórica como las matemáticas o el deporte) y del desarrollo de virtudes morales. La retórica expresa el ejercicio de la ciudadanía y el cultivo de las virtudes que permiten alcanzar una vida óptima en el seno de la sociedad.
6. Para Quintiliano “el orador es el hombre bueno, perito en el decir”. “Vir bonus” significa ser persona de bien, que se conduce de modo ético y educado (en el sentido bondadoso, pero también ilustrado y cultivado) de acuerdo con un modelo virtuoso que puede aprenderse. “Dicendi peritus” se refiere a la parte técnica de la retórica, es decir, a las reglas específicas para hablar bien.
7. La hermenéutica recupera el ideal retórico de la época clásica. Nos conduce a un giro en nuestro modo de relacionarnos con el derecho. La pregunta tradicional de la teoría del derecho era ¿cómo nos obliga el derecho?; la pregunta más importante en un paradigma hermenéutico es ¿qué aspectos del derecho nos permitirán hacer eso que queremos? Esta pregunta implica pensar en el derecho como actividad lingüística y cultural.
8. El “gerente” es un personaje clave porque a través del mismo se plasman los valores morales de nuestro tiempo. El gerente considera que su trabajo es técnico y que eso deja su actuación al margen de consideraciones morales. El gerente justifica su egoísmo sobre una tesis que constituye un lugar común: los desacuerdos sobre valores no pueden resolverse porque no existe una moral verdadera. Vemos por doquier a profesionales de la abogacía que asumen este punto de vista gerencial.
9. El positivismo jurídico considera que solo es posible un uso científico de la razón y, por ello, deja las teorías éticas fuera del campo del derecho. La ética se considera ideología, y es equiparada a los intereses egoístas. La justicia, la equidad y el bien común se vuelven conceptos sospechosos por su carácter no científico. La tesis positivista deja campo abierto al “gerente”, que está deseoso de suscribir el relativismo moral para, acto seguido, dividir al mundo en perdedores y triunfadores.
10. Según la ética de la virtud (que yo suscribo), todas las prácticas sociales (como el juicio ante un tribunal de justicia) implican modelos de excelencia (como la idea de imparcialidad judicial). Los modelos de excelencia pueden cambiar porque están sujetos a la historia, pero no podemos realizar una práctica sin asumir ciertos modelos de excelencia (ideales de vida). La ética de la virtud, por tanto, se opone a la noción liberal que percibe la comunidad como un terreno neutral y carente de concepciones valorativas en el que cada individuo persigue su concepto del buen vivir que ha elegido por sí mismo.
11. La persona juzgadora puede tener dudas acerca de cómo identificar los valores de la comunidad. Puede preguntarse si debe seguir el criterio de la jurisprudencia dominante o bien adoptar la interpretación que ella considere más acorde con el ideal de dignidad humana que defiende la comunidad (desarrollado en los derechos humanos). Considero que la segunda opción responde al paradigma hermenéutico, consistente en una aproximación crítica a los ideales culturales de la comunidad. Esta actitud puede calificarse de “activismo judicial” pero no de arbitrariedad, ya que la persona juzgadora busca la respuesta en los ideales de la comunidad. No da esquinazo a dichos valores basándose en una hipotética racionalidad técnica imparcial, ni adopta de modo acrítico la línea jurisprudencial dominante. La persona juzgadora efectúa un diálogo sincero y holístico con los valores de la comunidad y además espera lograr un consenso fáctico convenciendo a la comunidad de que la solución adoptada es la que mejor expresa dichos valores, por medio de la argumentación jurídica.
12. Aunque no existe una sola respuesta correcta para cada asunto, sí existen unas soluciones más razonables que otras si las valoramos desde el punto de vista de los derechos humanos. Hay algunas decisiones que son completamente contrarias a los valores últimos del ordenamiento y que, por tanto, no deberían tener cabida. La persona juzgadora debe interpretar las normas en el sentido más favorable a la promoción de los derechos humanos, pues estos son los principios fundamentales de las democracias parlamentarias actuales.
13. Los derechos humanos promueven un ideal del bienestar humano que apela al desarrollo de las personas como seres sociales y políticos. Hay virtudes judiciales que pueden promover ese ideal de vida. La virtud central del ethos judicial es la prudencia (encontrar el equilibrio adecuado en relación con el caso concreto, desarrollar un intelecto sensible, juzgar desde la conciencia de la vulnerabilidad humana, tener talante conciliador, aspirar a la coherencia intelectual, reflexionar con la mirada puesta sobre la realidad cotidiana y mostrar apertura ante lo nuevo dejando que la situación prevalezca sobre la regla). Otra virtud fundamental es la disposición a la compasión (sentirse afectado por la otra persona, ponerse en su lugar). El paradigma de la “retórica de la virtud” conduce a la persona juzgadora a promover tanto en sí misma, como en el resto de personas, el ideal de una vida digna (cultivada, sociable, participativa, llena de amor y amistad).
14. La “retórica de la virtud” conecta con una filosofía política republicana. El republicanismo es una concepción filosófica que se inspira en la filosofía romana y en las repúblicas italianas del humanismo renacentista. Esta filosofía reivindica una ciudadanía activa y apuesta por el desarrollo de virtudes cívicas que expresen el amor a la comunidad. El republicanismo fue una de las teorías que dio lugar al paradigma de los derechos humanos y estaba presente en el lema “libertad, igualdad, fraternidad”. Hoy en día la recuperación del republicanismo pasa por el rechazo de una visión legalista de la democracia y por la apuesta por formas de democracia participativa.
15. De acuerdo con la “retórica de la virtud”, cuando la persona abogada cree en la persona a la que defiende y considera que su causa es justa, sus palabras resultan naturalmente persuasivas. Esto no significa que la abogacía no deba mentir, pues Quintiliano considera que la abogacía puede faltar a la verdad por motivos éticos. La ética se plasma en la elección de las causas, pues solo deben defenderse causas justas. Ahora bien, dentro de las causas justas no hay inconveniente en que se escojan las lucrativas o las que afecten a amistades. El límite está en que la persona abogada nunca debe dañar a los desvalidos. Es justo que la abogacía cobre por su trabajo, pero los honorarios deben establecerse con moderación.
16. A pesar de su “pragmatismo” la “retórica de la virtud” puede ser considerada un modelo de retórica sincera. Cicerón recomienda que, si queremos parecer personas cultas, elegantes y que poseen gran conocimiento de la causa que defienden, lo mejor que podemos hacer es, efectivamente ser personas cultas, elegantes y estudiar a fondo las causas. Cicerón señala que la cultura, la elegancia y el estudio son difíciles de fingir, por lo que recomienda una transformación personal, una adquisición de virtudes que nos aproxime al ideal de la elocuencia. Quintiliano aconseja a la persona oradora que se exprese de modo pacífico, carente de ira y seguro. Pero además de ello recomienda, no solo que parezcamos libre de ira, sino que realmente lo estemos, porque la ira nos conduce a decir cosas inadecuadas. La retórica sincera afecta a toda la vida de la persona oradora porque, como señala Cicerón, es muy positivo para nuestra causa que la persona juzgadora se forme una buena opinión tanto del orador como de la persona defendida. Tener una vida anterior que nos otorgue buena imagen contribuirá a hacernos más persuasivos, no solo por el conocimiento previo de nuestra persona, sino también porque el hábito es la mejor manera de desarrollar un estilo retórico educado y modesto.
17. Mi propuesta de la “retórica de la virtud” sostiene que las emociones no están divorciadas de la razón, pues se basan en estimaciones sobre la realidad que pueden ser verdaderas o falsas (por ejemplo, tal persona me ha insultado) y en apreciaciones aprendidas (por ejemplo, el insulto nos causa un perjuicio). Estas apreciaciones aprendidas son fundamentales para el comportamiento moral. Por ejemplo, pensar que la pérdida de parientes o la enfermedad son cosas importantes nos permite evaluar racionalmente estos daños cuando les ocurren a otras personas. Es decir, la capacidad para emocionarnos es una precondición para la compasión, y esta posibilita la respuesta adecuada ante hechos acaecidos a terceros. Por tanto, las emociones nos aportan información necesaria para experimentar reacciones racionales en la vida social.
18. La virtud judicial requiere desarrollar la compasión, necesaria para efectuar un juicio racional. Ponerse en el lugar de otras personas es necesario también para la abogacía. El consejo más importante de la retórica clásica para lograr emocionar es sentir las mismas emociones que se desean transmitir. Cicerón señala que hay que saber emocionarse para poder emocionar. La clave para persuadir no radica en fingir emociones sino en aprender a experimentarlas(tanto la alegría como el dolor ajenos), desarrollando la imaginación compasiva.
19. En la “teoría estándar” de la argumentación y también en la retórica clásica encontramos una visión peyorativa del estilo, que se identifica con lo accesorio, lo cosmético, la floritura, el hogar de la falacia. Sin embargo el pensamiento no existe sin las palabras, y los argumentos no pueden presentarse sin ellas. Baltasar Gracián sostuvo que las figuras del estilo son la arquitectura de las ideas. Los recursos literarios son estructuras conceptuales (por ejemplo, el enfrentamiento entre dos elementos iguales: una víbora y una osa, o el señalamiento de dos extremos que se comparan). Al igual que encontramos belleza en las pequeñas unidades de las ideas del discurso (recursos literarios), también la belleza emana del modo en el que se organiza el conjunto. Es decir, el estilo está presente en la estructura general del discurso (que puede organizarse, por ejemplo, siguiendo una cronología). Por consiguiente, no existe argumentación sin estilo, porque el estilo no es como la vestimenta que podemos quitarnos, sino como el cuerpo, que es la casa de nuestro ser.
20. El estilo expresa valores y deja traslucir ideologías. El estilo de redacción de las leyes puede poner de manifiesto la ideología totalitaria de un Estado, o la ideología positivista de otro. Lo mismo ocurre con los estilos de redacción de las sentencias judiciales, que pueden expresar una concepción formalista del derecho o una visión hermenéutica del mismo. En el contexto jurídico español es frecuente encontrar la concepción formalista del derecho, que es la filosofía que concibe la tarea de la profesión jurídica como una labor técnica que deja al margen toda motivación social o política y todo sentimiento de empatía. Esta concepción da lugar, tanto en la judicatura como en la abogacía, a un lenguaje frío y de escasa calidad estética. El estilo arquitectónico de las Salas y los Tribunales de justicia expresa la gravedad del derecho. La sobriedad actual de los Tribunales expresión del formalismo jurídico que manifiesta una profunda necesidad de orden. Actualmente el debate sobre la arquitectura de los Tribunales es el de cómo promover la democracia y los derechos humanos desde el diseño.
Recapitulación final. “Retórica de la virtud” es término con el que denomino a una teoría clásica, desarrollada por Cicerón y Quintiliano, que promueve la adquisición por parte de la abogacía de una amplia cultura y de un firme compromiso moral. Dicha teoría sostiene que la riqueza ética e intelectual es el camino más seguro para convertirnos en personas persuasivas. Emocionarnos primero es la vía más eficaz para emocionar a otras personas. Ser cultos y elegantes, es el modo más certero de parecer cultos y elegantes.
Sin embargo, la persuasión no es el objetivo central de la “retórica de la virtud”, ya que el desarrollo de un carácter ético y complejo nos conducirá a plantearnos los fines últimos de nuestra profesión, anteponiendo otros objetivos por encima del lucro económico o de la victoria efectiva. La asunción de la “retórica de la virtud” conduciría a una práctica de la abogacía o la judicatura comprometida con la dignidad humana y con los derechos humanos que la expresan.
El modelo retórico que propongo proporciona abundantes técnicas de utilidad para el logro de la persuasión eficaz en los Tribunales, pero dichas técnicas se presentan dentro de un cuerpo teórico más complejo que les aporta un sustrato ético. La “retórica de la virtud” acoge sin temor la retórica de las pasiones, la elegancia del estilo y la capacidad persuasiva de las imágenes. No se rechaza ninguna técnica persuasiva, dado que el carácter razonable de la argumentación descansa en los valores e intenciones de la persona oradora.
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- Objetivo: hacia una perspectiva
comprometida de la praxis jurídica Imaginemos que nos encontramos en una
amena cena navideña junto con un grupo de personas que comparten
nuestra profesión jurídica. La conversación nos resulta interesante, ya
que estamos hablando sobre el papel que creemos desempeñar en la
sociedad y sobre cómo tratamos de realizar nuestro trabajo del modo más
ético posible. La dinámica de la conversación, aderezada con una copa de
vino tinto, nos ha conducido a una reflexión sobre los derechos humanos
y sobre la noción de dignidad. En este momento Claudia expresa que
estos conceptos no le parecen simples normas, sino que para ella son
nociones que la orientan en el día a día. María añade a lo apuntado por
Claudia que ella se considera una abogada comprometida y que procura que
su trabajo sirva para promover la justicia en su entorno.